Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelten Dienstvertrag.
Auf ihn sind die allgemeinen Bestimmungen des BGB anwendbar, soweit keine arbeitsrechtsspezifischen Regelungen entgegenstehen. Nach § 280 I 1 BGB haftet der Schuldner aus einem (vertraglichen oder gesetzlichen) Schuldverhältnis wegen jeder
Pflichtverletzung.
Pflichtverletzung ist das Verhalten, das hinter dem vertraglich festgelegten „Soll” zurückbleibt.
Es handelt sich also zunächst um eine objektive Größe, deren Vorliegen nicht von einem Sorgfaltsverstoß abhängt.
Wie wird das „Soll” bestimmt? Durch vertragliche Abreden und die gesetzlichen Bestimmungen.
Durch den Gesetzgeber sind Eigentum, Leben und Gesundheit vor Schaden geschützt. Eine Bestimmung wie mit eingehenden E-Mails zu verfahren ist, fehlt. Vorausschauende und sicherheitsbewusste Arbeitgeber legen die Verhaltensrichtlinie im Umgang mit E-Mail und Internet fest. Sie bedienen sich hierzu Betriebsvereinbarungen und einzelvertraglichen Absprachen. Alles zusammen ergibt das „Soll”.
Gelangen durch ein Verhalten des Arbeitnehmers Viren auf den PC des Arbeitgeber, so liegt objektiv eine Pflichtverletzung vor. Dies gilt in allen Fällen, denn in der Regel ist von einer Eigentumsverletzung, bzw. einer Störung des betrieblichen Ablaufs auszugehen. Die Pflichtverletzung führt nach § 280 I 2 BGB aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch des Gläubigers – hier des Arbeitgebers –, wenn sie vom Schuldner zu vertreten ist.
Vorsatz und Fahrlässigkeit in der Arbeitnehmerhaftung
Nach der Grundnorm des § 276 I BGB sind nur Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.
Die Rechtsprechung hat für das Arbeitsrecht Sonderregelungen hierzu aufgestellt. Dabei wurde die Verantwortung des Arbeitgebers für die Organisation des Betriebes und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen und das darin liegende Betriebsrisiko des Arbeitgebers in die Abwägung der Haftungsfrage einbezogen.
Der Arbeitnehmer kann den vorgegebenen Arbeitsbedingungen in der Regel weder tatsächlich noch rechtlich ausweichen. Auf Grund des Weisungsrechts bestimmt der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Damit prägt die vom Arbeitgeber gesetzte Organisation des Betriebes das Haftungsrisiko für den Arbeitnehmer (BAG GS 27. September 1994 – GS 1/89 (A) – aaO, zu C II 2 der Gründe; BAG 23. Januar 1997 – 8 AZR 893/95 – aaO, zu I 3 c der Gründe). Für die Haftung des Arbeitnehmers gilt daher gem. § 254 BGB analog folgendes:
- Vorsätzlich verursachte Schäden hat der Arbeitnehmer in vollem Umfang zu tragen.
- Bei grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers ist eine Haftungserleichterung zu seinen Gunsten nicht ausgeschlossen, sondern von einer Abwägung im Einzelfall abhängig (BAG 15. November 2001 – 8 AZR 95/01 – NZA 2002, 612; 12. Oktober 1989 – 8 AZR 276/88 – BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97).
- Ist der Schaden auf leichteste Fahrlässigkeit zurückzuführen, haftet der Arbeitnehmer gar nicht.
- Bei normaler Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer den Schaden anteilig zu tragen. Ob und ggf. in welchem Umfang er zum Ersatz verpflichtet ist, richtet sich im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Primär ist auf den Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, die Versicherbarkeit des Risikos, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe seines Arbeitsentgelts sowie persönliche Umstände des Arbeitnehmers, wie etwa die Dauer der Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse sowie das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers abzustellen (BAG GS 27. September 1994 – GS 1/89 (A) – BAGE 78, 56, 60, 67 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103; 12. Juni 1992 – GS 1/89 – BAGE 70, 337, 339 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 101).
Die volle Haftung setzt somit eine subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung voraus. Der Arbeitnehmer muss zum Beispiel einen Virus bewusst und zielgerichtet in das System des Arbeitgebers eingeschleust haben. Sei es durch aktives Tun oder bewusstes zielgerichtetes Nichtstun.
Ein vorsätzlicher Pflichtverstoß führt aber nur dann zur vollen Haftung des Arbeitnehmers, wenn auch der Schaden vom Vorsatz erfasst ist (BAG Urteil vom 18.4.2002, 8 AZR 348/01).
Wenn der Arbeitnehmer einen Virus bewusst einschleust ist auch davon auszugehen, dass sein Wille auf die Verursachung eines Schadens gerichtet war. Wie das im Falle des Unterlassens zu bewerten ist, wird eine Frage des konkreten Falles sein.
An dieser Stelle sei auf ein praktisches Problem hingewiesen:
Die Beweislast.
Grundsätzlich muss der Schuldner das „Nicht-zu-vertreten” beweisen; lediglich bei der Arbeitnehmerhaftung liegt die Beweislast nach § 619a BGB beim Gläubiger, das heißt beim Arbeitgeber. Für die Fälle der „normalen” Fahrlässigkeit ist davon auszugehen, dass den Arbeitgeber in der Regel ein ganz erhebliches Mitverschulden trifft, wenn er Sicherungseinrichtungen wie Virenscanner und Firewall nicht oder nur unzureichend zur Verfügung stellt oder einsetzt. Auch wird man von Arbeitgebern eine Schulung oder zumindest schriftliche Anweisungen wie mit Internet und E-Mail umzugehen ist erwarten können.
Zu Lasten des Arbeitnehmers wird man aber davon ausgehen müssen, dass die Bedrohung durch Viren und dergleichen immer stärker in den Mittelpunkt des Interesses rückt, so dass mit zunehmender Dauer der Nutzung der „neuen” Medien – im beruflichen und privaten Bereich – auch vom Arbeitnehmer ein problembewusster Umgang zu erwarten sein wird.
Rechtsprechung hierzu gibt es noch keine.
Ob und unter welchen Voraussetzungen die private Nutzung betrieblicher Datenverarbeitungsanlagen und Internetzugänge – unabhängig von der Bedrohung durch Viren – kündigungsrechtlich relevant ist, ist wenig geklärt.
Die bisher veröffentlichten Entscheidungen legen einen an die Rechtsprechung zu den Folgen ungenehmigter Privattelefonate angelehnten Maßstab an (ArbG Wesel [21. 3. 2001], NJW 2001, 2490; ArbG Düsseldorf [1. 8. 2001], NZA 2001, 1386; ebenso Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rdnr. 445; Däubler, in: Kittner/Däubler/Zwanziger § 1 KSchG Rdnrn. 210a, 210e; v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 1 Rdnr. 348b).
Auch zu dieser Fallgruppe fehlt allerdings eine Entscheidung des BAG. In der Instanzrechtsprechung und in der Literatur besteht jedoch mit einigen unterschiedlichen Akzentuierungen weitgehend Übereinstimmung darüber, dass derartige private Telefonate im Regelfall nicht ohne ein ausdrückliches Verbot oder eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen können (vgl. etwa LAG Niedersachsen [13. 1. 1998], LAGE 63 § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung = NZA-RR 1998, 259 = MDR 1999, 813; LAG Köln [2. 7. 1998], LAG 66 §1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; LAG Sachsen-Anhalt [23. 11. 1999], RDV 2001/28 ArbG Frankfurt a.M. [14. 7. 1999], NZA-RR 2000, 135; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rdnr. 445; Bram, in: Bader/Bram/Dörner/Wenzel, KSchG, Stand: September 2001, § 1 KSchG Rdnr. 221a; Kündigungen weitergehend zulassend lediglich ArbG Würzburg [16. 12. 1997], NZA-RR 1998, 3444 = BB 1995, 1318 = MDR 1998, 1109).
Sind im Betrieb die dazu erforderlichen technischen Einrichtungen vorhanden, ist es häufig gleichermaßen wie etwa bei Telefongesprächen üblich, dass der Arbeitgeber deren Nutzung durch die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer in angemessenem Umfang gestattet. Dies trägt insbesondere auch dem Umstand Rechnung, dass Kommunikationshandlungen häufig termingebunden sind und der Arbeitnehmer während der Dauer seines Aufenthaltes im Betrieb private Kommunikationsmittel nicht oder nur eingeschränkt einsetzen kann. Umfasst die private Nutzung betrieblicher Einrichtungen nicht größere Teile der Arbeitszeit und löst sie keine spürbare Kostenbelastung des Arbeitgebers aus, kann ein Arbeitnehmer daher, so lange ein Arbeitgeber keine entgegenstehende Regelung trifft, berechtigterweise von der Duldung derartiger Handlungen ausgehen.
UPDATE:
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat die Kündigung eines rumänischen Arbeitnehmers wegen der privaten Nutzung von Facebook während der Arbeitszeit für rechtens erklärt. Hieraus wird sich eventuell in Zukunft eine Rechtsprechungsänderung an deutschen Arbeitsgerichten ergeben können.
Gehört die Internet-Nutzung zu den vertraglichen Aufgaben des Arbeitnehmers, kommt hinzu, dass das Surfen im Internet auch ohne direkte dienstliche Veranlassung Erfahrungen vermitteln und Lerneffekte bewirken kann, die die beruflichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers steigern (ähnlich ArbG Wesel, NJW 2001, 2490).
Es sind indessen auch wesentliche Unterschiede gegenüber der Privatnutzung betrieblicher Telefonanlagen zu berücksichtigen, die eine völlige Gleichsetzung beider Fallgruppen nicht zulassen. So vergrößert der Besuch und insbesondere das Herunterladen bestimmter Internetseiten das Risiko, dass ein Virus in das betriebliche Datennetz eindringen und erhebliche Schäden verursachen kann. Weiter belasten bei einer zentralen Datenspeicherung größere private Datenbanken die Kapazität des zentralen Speichers. Dadurch kann die Bearbeitungsgeschwindigkeit reduziert werden. Außerdem wird andernfalls betrieblich nutzbare Speicherkapazität gebunden.
Verursacht die private Nutzung derartige Risiken oder Beeinträchtigungen, kann der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres von einer Duldung durch den Arbeitgeber ausgehen. Er muss sich dann zunächst die Privatnutzung genehmigen lassen. Andernfalls kann je nach den Umständen eine derartige Privatnutzung auch ohne einschlägige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen.