Was darf ein Headhunter und was nicht?

Direktansprache am Arbeitsplatz

Was darf ein Headhunter und was nicht?

Fachkräfte- und Führungskräftemangel. Personalleiter klagen im privaten und im öffentlichen Bereich. Der nächste Weggang von Fach- und Führungskräften wird nur schwer zu verkraften sein. Es kommen nicht genug und nicht genügend qualifizierte Kräfte nach. Wie kann der Bedarf gedeckt werden? Nicht allein durch den Nachwuchs. Auch die Arbeitnehmer der Konkurrenz rücken in den Fokus. Die Unterstützung durch Headhunter wird vermehrt gesucht.

Was darf ein Headhunter? Aus Sicht des „Gejagten“? Aus der Sicht des Arbeitgebers, in dessen Revier der Jäger „wildert“?

Drei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bilden die Basis für das Regelwerk, das Headhunter zu beachten haben. Die Entscheidungen stammen aus den Jahren 2004, 2006 und 2007.

Zunächst hat der BGH festgestellt, dass es nicht wettbewerbswidrig ist, wenn ein Arbeitnehmer von einem Personalberater nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese Stelle kurz beschrieben wird.

Die Grenze zieht das Gericht dort, wo die Anfrage auf Desinteresse stößt. Dann muss der Berater das Gespräch sofort beenden. Außerdem lässt der BGH nur eine knappe Stellenbeschreibung zu. Was darüber hinausgeht, ist nicht erlaubt.

Unbeachtlich ist, so der Gerichtshof im Jahr 2006, ob der Anruf auf dem Festnetzanschluss des Angerufenen erfolgt oder über dessen Mobiltelefon.

Eine Grenze zieht das Gericht im Jahr 2007 schließlich dort, wo der Personalberater dem Arbeitnehmer Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen Tätigkeiten vorhält. Das geht über eine erste Kontaktaufnahme hinaus.

Damit steht fest, wie das Gericht die Interessen des Arbeitgebers, die Interessen des umworbenen Arbeitnehmers sowie die Interessen des Abwerbenden und seines Auftraggebers in Einklang gebracht hat. Ein erster kurzer Anruf beeinträchtigt den Betriebsablauf kaum – wenn er nur wenige Minuten dauert. Ein längerer Anruf stört den Betriebsablauf unangemessen und ist daher nicht erlaubt.

Werden unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt, so ist der Anruf per se rechtswidrig, da nicht vom Wettbewerbsrecht gedeckt. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Headhunter gezielt im Auftrag eines Konkurrenten die gesamte Mannschaft des Konkurrenten abzuwerben versucht. Ein Schädigungsinteresse wird jedoch schwer nachweisbar sein. Dabei spielt eine Rolle, dass die High-Potentials eines Unternehmens grundsätzlich daran interessiert sind, sich beruflich zu verbessern.

Gerade in großen Rechtsanwaltskanzleien ist der Wechsel ganzer Teams keine Seltenheit.

Was kann der Arbeitgeber tun? Aufklären und für Vertrauen sorgen. Kann der Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber ungefährdet über eine Ansprache sprechen, kann der Arbeitgeber eine unternehmerische Entscheidung treffen, ob er den Mitarbeiter halten oder ziehen lassen will.

Wer sich dem Wettbewerb nicht stellt, wird in ihm nicht bestehen.

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Twitter-Seminar „Arbeitsrecht“: Sanktionsleiter

Wahrheit ist Klarheit – wenn Sie eine Sanktionsleiter einführen müssen Sie auf und ab klar und deutlich kommunizieren. Denken Sie immer an den Empfängerhorizont. Bleiben Sie sachlich. Sagen Sie immer 1. Wie sollte es sein, 2. Was ist vorgefallen, 3. Was ist die nächste Stufe:

Stufe 1:      Ermahnung
Stufe 2:      1. Abmahnung
Stufe 3:      eventuell 2. Abmahnung
Stufe 4:      Kündigung
Stufe 5:      Kommunikation mit verbleibender Belegschaft

Bitte denken Sie immer daran, die Kündigung ist eine Prognoseentscheidung und jeweils auf den Einzelfall bezogen.

Kommunizieren Sie auch nicht nur die Eskalation, sondern geben Sie unbedingt auch eine Rückmeldung bei Besserung! Der Mitarbeiter muss immer wissen, wo er steht!

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Twitter-Seminar: Arbeitszeit

Quarterly - Update Personal - Arbeitsrecht für Führungskräfte

§ 3 Arbeitszeit der Arbeitnehmer

Die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.

 

MoTweet

§ 3 ArbZG – Regelarbeitszeit 8 Stunden / Tag bei 6-Tage Woche = 48 Stundenwoche

DiTweet

48 Stundenwoche bei 48 Arbeitswochen (4 Urlaubswochen) = 2304 Arbeitsstunden / Jahr

MiTweet

§ 3 S. 2 ArbZG Arbeitszeit pro Tag maximal 10 Stunden! 60 Std = höchstzulässige Wochenarbeitszeit

DoTweet

Ausgleich Arbeitszeit > 8 Stunden innerhalb von 6 Monaten / 24 Wochen, § 3 S. 2 ArbZG

FrTweet

„Mögliche“ Arbeitszeit bei 5 Tage-Woche = 9,6 Stunden / Arbeitstag, denn Sa „fallen 8 Std aus“

Zusammenfassung

Der Gesetzgeber geht von einer 6-Tage Woche aus. Daraus folgt, dass nach Arbeitszeitgesetz die 48 Stunden Woche gilt. Nach BUrlG hat jeder AN Anspruch auf 4 Wochen Urlaub, mithin sind 48 Arbeitswochen die Regel und so errechnet sich eine Jahresarbeitszeit von 2304 Stunden.

Die 10-Stunden-Grenze des Satz 2 ist zwingend und darf in keinem Fall überschritten werden. Dem Arbeitgeber ist es damit nach dem ArbZG gestattet, einen Arbeitnehmer zeitweilig bis zu 10 Stunden an einem Werktag zu beschäftigen, woraus sich wiederum eine absolut höchstzulässige Wochenarbeitszeit von 60 Stunden ergibt (6 Tage/10 Stunden). Die Überschreitung des Arbeitszeitrahmens von 8 Stunden auf bis zu 10 Stunden ist nur möglich, wenn entsprechende Verkürzungen der täglichen Arbeitszeit in der Folgezeit (innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten oder alternativ von 24 Wochen) vorgenommen werden.

Da das Arbeitszeitgesetz einerseits eine Regelarbeitszeit von 48 Stunden wöchentlich vorsieht, die auf 6 Tage verteilt sind, andererseits bei vielen Arbeitgebern eine 5 Tage-Woche gilt, folgt hieraus, dass die an einem arbeitsfreien Samstag ausgefallene Arbeitszeit von 8 Stunden auf die übrigen 5 Wochen-Tage „umgelegt“ werden kann, so dass die gesetzlich zulässige Arbeitszeit an diesen Tagen bis zu 9,6 Stunden betragen kann (48 Wochenstunden : 5 Tage).

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Wer ist Arbeitnehmer, wer ist Arbeitgeber?

Quarterly - Update Personal - Arbeitsrecht für Führungskräfte

Manchmal sind es die einfachen Dinge, die einem Kopfzerbrechen bereiten, oder die einen unsicher werden lassen. Daher veröffentlichen wir an dieser Stelle auch immer wieder ein paar Definitionen, die man kennen sollte.

Arbeitnehmer ist,

wer unselbstständige Dienstleistungen auf freiwilliger, vertraglicher Basis im Rahmen der von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen verpflichtet ist und dabei den Weisungen seines Vertragspartners hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführungen Folge zu leisten hat.

Auch anspruchsvolle, hochqualifizierte Tätigkeit kann unselbstständig und in abhängiger Stellung geleistet werden, wenn der Betreffende verpflichtet ist, Weisungen seines Arbeitgebers zu befolgen.

Wer einen Dienstvertag schließt, ist nicht immer zwingend Arbeitnehmer – eine genaue Prüfung ist jedoch unerlässlich. Dabei kommt es immer auf die tatsächlich gelebten Umstände an!

Arbeitgeber ist

jede natürliche oder juristische Person, die mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt, d.h. jeder, der Vertragspartner eines Arbeitnehmers ist.

Die Arbeitgeberstellung wird zwar meist durch Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet; beim Betriebsinhaberwechsel oder bei der Arbeitnehmerüberlassung kann die Arbeitgeberstellung aber auch auf eine Person übergehen, die selbst keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat.

Ein Arbeitgeber muss nicht zugleich Unternehmer sein. Auch die Kirchen, die Parteien, die Gewerkschaften oder der Staat sind Arbeitgeber.

Die Fragen, ob jemand Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ist, ist u.a. eine der Vorfragen zur Klärung der Frage von Scheinselbständigkeit. Davon zu unterscheiden sind die Fragen nach der Unternehmereigenschaft und der Frage nach dem leitenden Angestellten, zum Beispiel bei der Klärung der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.

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Arbeitnehmer – Haftung – E-Mail, Social Media

Quarterly - Update Personal - Arbeitsrecht für Führungskräfte

Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelten Dienstvertrag.
Auf ihn sind die allgemeinen Bestimmungen des BGB anwendbar, soweit keine arbeitsrechtsspezifischen Regelungen entgegenstehen. Nach § 280 I 1 BGB haftet der Schuldner aus einem (vertraglichen oder gesetzlichen) Schuldverhältnis wegen jeder

Pflichtverletzung.

Pflichtverletzung ist das Verhalten, das hinter dem vertraglich festgelegten „Soll“ zurückbleibt.
Es handelt sich also zunächst um eine objektive Größe, deren Vorliegen nicht von einem Sorgfaltsverstoß abhängt.
Wie wird das „Soll“ bestimmt? Durch vertragliche Abreden und die gesetzlichen Bestimmungen.

Durch den Gesetzgeber sind Eigentum, Leben und Gesundheit vor Schaden geschützt. Eine Bestimmung wie mit eingehenden E-Mails zu verfahren ist, fehlt. Vorausschauende und sicherheitsbewusste Arbeitgeber legen die Verhaltensrichtlinie im Umgang mit E-Mail und Internet fest. Sie bedienen sich hierzu Betriebsvereinbarungen und einzelvertraglichen Absprachen. Alles zusammen ergibt das „Soll“.
Gelangen durch ein Verhalten des Arbeitnehmers Viren auf den PC des Arbeitgeber, so liegt objektiv eine Pflichtverletzung vor. Dies gilt in allen Fällen, denn in der Regel ist von einer Eigentumsverletzung, bzw. einer Störung des betrieblichen Ablaufs auszugehen. Die Pflichtverletzung führt nach § 280 I 2 BGB aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch des Gläubigers – hier des Arbeitgebers –, wenn sie vom Schuldner zu vertreten ist.

Vorsatz und Fahrlässigkeit in der Arbeitnehmerhaftung

Nach der Grundnorm des § 276 I BGB sind nur Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.
Die Rechtsprechung hat für das Arbeitsrecht Sonderregelungen hierzu aufgestellt. Dabei wurde die Verantwortung des Arbeitgebers für die Organisation des Betriebes und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen und das darin liegende Betriebsrisiko des Arbeitgebers in die Abwägung der Haftungsfrage einbezogen.

Der Arbeitnehmer kann den vorgegebenen Arbeitsbedingungen in der Regel weder tatsächlich noch rechtlich ausweichen. Auf Grund des Weisungsrechts bestimmt der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Damit prägt die vom Arbeitgeber gesetzte Organisation des Betriebes das Haftungsrisiko für den Arbeitnehmer (BAG GS 27. September 1994 – GS 1/89 (A) – aaO, zu C II 2 der Gründe; BAG 23. Januar 1997 – 8 AZR 893/95 – aaO, zu I 3 c der Gründe). Für die Haftung des Arbeitnehmers gilt daher gem. § 254 BGB analog folgendes:

  • Vorsätzlich verursachte Schäden hat der Arbeitnehmer in vollem Umfang zu tragen.
  • Bei grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers ist eine Haftungserleichterung zu seinen Gunsten nicht ausgeschlossen, sondern von einer Abwägung im Einzelfall abhängig (BAG 15. November 2001 – 8 AZR 95/01 – NZA 2002, 612; 12. Oktober 1989 – 8 AZR 276/88 – BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97).
  • Ist der Schaden auf leichteste Fahrlässigkeit zurückzuführen, haftet der Arbeitnehmer gar nicht.
  • Bei normaler Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer den Schaden anteilig zu tragen. Ob und ggf. in welchem Umfang er zum Ersatz verpflichtet ist, richtet sich im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Primär ist auf den Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, die Versicherbarkeit des Risikos, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe seines Arbeitsentgelts sowie persönliche Umstände des Arbeitnehmers, wie etwa die Dauer der Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse sowie das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers abzustellen (BAG GS 27. September 1994 – GS 1/89 (A) – BAGE 78, 56, 60, 67 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103; 12. Juni 1992 – GS 1/89 – BAGE 70, 337, 339 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 101).

Die volle Haftung setzt somit eine subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung voraus. Der Arbeitnehmer muss zum Beispiel einen Virus bewusst und zielgerichtet in das System des Arbeitgebers eingeschleust haben. Sei es durch aktives Tun oder bewusstes zielgerichtetes Nichtstun.

Ein vorsätzlicher Pflichtverstoß führt aber nur dann zur vollen Haftung des Arbeitnehmers, wenn auch der Schaden vom Vorsatz erfasst ist (BAG Urteil vom 18.4.2002, 8 AZR 348/01).
Wenn der Arbeitnehmer einen Virus bewusst einschleust ist auch davon auszugehen, dass sein Wille auf die Verursachung eines Schadens gerichtet war. Wie das im Falle des Unterlassens zu bewerten ist, wird eine Frage des konkreten Falles sein.

An dieser Stelle sei auf ein praktisches Problem hingewiesen:

Die Beweislast.

Grundsätzlich muss der Schuldner das „Nicht-zu-vertreten“ beweisen; lediglich bei der Arbeitnehmerhaftung liegt die Beweislast nach § 619a BGB beim Gläubiger, das heißt beim Arbeitgeber. Für die Fälle der „normalen“ Fahrlässigkeit ist davon auszugehen, dass den Arbeitgeber in der Regel ein ganz erhebliches Mitverschulden trifft, wenn er Sicherungseinrichtungen wie Virenscanner und Firewall nicht oder nur unzureichend zur Verfügung stellt oder einsetzt. Auch wird man von Arbeitgebern eine Schulung oder zumindest schriftliche Anweisungen wie mit Internet und E-Mail umzugehen ist erwarten können.
Zu Lasten des Arbeitnehmers wird man aber davon ausgehen müssen, dass die Bedrohung durch Viren und dergleichen immer stärker in den Mittelpunkt des Interesses rückt, so dass mit zunehmender Dauer der Nutzung der „neuen“ Medien – im beruflichen und privaten Bereich – auch vom Arbeitnehmer ein problembewusster Umgang zu erwarten sein wird.
Rechtsprechung hierzu gibt es noch keine.

Ob und unter welchen Voraussetzungen die private Nutzung betrieblicher Datenverarbeitungsanlagen und Internetzugänge – unabhängig von der Bedrohung durch Viren – kündigungsrechtlich relevant ist, ist wenig geklärt.
Die bisher veröffentlichten Entscheidungen legen einen an die Rechtsprechung zu den Folgen ungenehmigter Privattelefonate angelehnten Maßstab an (ArbG Wesel [21. 3. 2001], NJW 2001, 2490; ArbG Düsseldorf [1. 8. 2001], NZA 2001, 1386; ebenso Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rdnr. 445; Däubler, in: Kittner/Däubler/Zwanziger § 1 KSchG Rdnrn. 210a, 210e; v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 1 Rdnr. 348b).

Auch zu dieser Fallgruppe fehlt allerdings eine Entscheidung des BAG. In der Instanzrechtsprechung und in der Literatur besteht jedoch mit einigen unterschiedlichen Akzentuierungen weitgehend Übereinstimmung darüber, dass derartige private Telefonate im Regelfall nicht ohne ein ausdrückliches Verbot oder eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen können (vgl. etwa LAG Niedersachsen [13. 1. 1998], LAGE 63 § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung = NZA-RR 1998, 259 = MDR 1999, 813; LAG Köln [2. 7. 1998], LAG 66 §1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; LAG Sachsen-Anhalt [23. 11. 1999], RDV 2001/28 ArbG Frankfurt a.M. [14. 7. 1999], NZA-RR 2000, 135; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rdnr. 445; Bram, in: Bader/Bram/Dörner/Wenzel, KSchG, Stand: September 2001, § 1 KSchG Rdnr. 221a; Kündigungen weitergehend zulassend lediglich ArbG Würzburg [16. 12. 1997], NZA-RR 1998, 3444 = BB 1995, 1318 = MDR 1998, 1109).

Sind im Betrieb die dazu erforderlichen technischen Einrichtungen vorhanden, ist es häufig gleichermaßen wie etwa bei Telefongesprächen üblich, dass der Arbeitgeber deren Nutzung durch die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer in angemessenem Umfang gestattet. Dies trägt insbesondere auch dem Umstand Rechnung, dass Kommunikationshandlungen häufig termingebunden sind und der Arbeitnehmer während der Dauer seines Aufenthaltes im Betrieb private Kommunikationsmittel nicht oder nur eingeschränkt einsetzen kann. Umfasst die private Nutzung betrieblicher Einrichtungen nicht größere Teile der Arbeitszeit und löst sie keine spürbare Kostenbelastung des Arbeitgebers aus, kann ein Arbeitnehmer daher, so lange ein Arbeitgeber keine entgegenstehende Regelung trifft, berechtigterweise von der Duldung derartiger Handlungen ausgehen.

UPDATE:

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat die Kündigung eines rumänischen Arbeitnehmers wegen der privaten Nutzung von Facebook während der Arbeitszeit für rechtens erklärt. Hieraus wird sich eventuell in Zukunft eine Rechtsprechungsänderung an deutschen Arbeitsgerichten ergeben können.

 

Gehört die Internet-Nutzung zu den vertraglichen Aufgaben des Arbeitnehmers, kommt hinzu, dass das Surfen im Internet auch ohne direkte dienstliche Veranlassung Erfahrungen vermitteln und Lerneffekte bewirken kann, die die beruflichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers steigern (ähnlich ArbG Wesel, NJW 2001, 2490).

Es sind indessen auch wesentliche Unterschiede gegenüber der Privatnutzung betrieblicher Telefonanlagen zu berücksichtigen, die eine völlige Gleichsetzung beider Fallgruppen nicht zulassen. So vergrößert der Besuch und insbesondere das Herunterladen bestimmter Internetseiten das Risiko, dass ein Virus in das betriebliche Datennetz eindringen und erhebliche Schäden verursachen kann. Weiter belasten bei einer zentralen Datenspeicherung größere private Datenbanken die Kapazität des zentralen Speichers. Dadurch kann die Bearbeitungsgeschwindigkeit reduziert werden. Außerdem wird andernfalls betrieblich nutzbare Speicherkapazität gebunden.

Verursacht die private Nutzung derartige Risiken oder Beeinträchtigungen, kann der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres von einer Duldung durch den Arbeitgeber ausgehen. Er muss sich dann zunächst die Privatnutzung genehmigen lassen. Andernfalls kann je nach den Umständen eine derartige Privatnutzung auch ohne einschlägige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen.

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